主要案情：

2021年10月某日，县级市监局到访一餐饮店并告知该餐饮店经营者其《食品经营许可证》已于2021年4月某日到期，县级市监局现场对其立案调查。

2022年2月中旬，县级市监局组织举行听证会。2022年3月下旬，县级市监局就该餐饮店在食品经营许可证过期之日至立案之日的经营行为作出了行政处罚决定书，决定没收违法所得13万余元和罚款13万余元（共26万余元）。该餐饮店不服该行政处罚而申请行政复议。县级市政府维持了该行政处罚。

该餐饮店提起诉讼，一审期间其提交了辖区内其他个体户的食品经营许可证（主张该证亦过期但没有受到处罚）及自身税务资料；二审期间其提交了听证录音（证明县级市监局去税所查过该餐饮店的经营额，该餐饮店自认经营额有200多万元，但听证笔录记载13万余元）。一二审判决均驳回了该餐饮店的诉请。

相关评析：

    县级市监局的行政处罚依据是《食品经营许可管理办法》第二条和第四十五条以及《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款和第一百二十二条第一款。

县级市监局称没有依据2010年《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条进行定性处罚，但其多份法律文书中适用该条文作为处罚依据。例如：县级市监局《行政处罚案件集体讨论记录》、《行政处理决定审批表》、《行政处罚决定书》、《依据目录》均明确记载引用和适用了2010年《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条规定作为处罚依据，与其在听证中称不适用该条文不相符。

一、笔者认为该案不应适用2010年《餐饮服务食品安全监督管理办法》作为处罚依据。我国现行法律法规及《食品经营许可管理办法》均未明文规定《食品经营许可证》过期等于未取得许可并按《食品安全法》第一百二十二条进行处罚。

1、县级市监局上述四份文书引用2010年《餐饮服务食品安全监督管理办法》（简称“旧法”）第三十七条规定：《餐饮服务许可证》超过有效期限仍从事餐饮服务的，按未取得《餐饮服务许可证》查处。但2015年《食品经营许可管理办法》（简称“新法”）颁布实施后，《餐饮服务许可证》已被《食品经营许可证》取代，旧法已被新法取代并按新法实施，现行的新法并没有规定《食品经营许可证》过期等同于未取得许可进行处罚，而是规定到期需要申请续期或办理注销手续。正因为新法没有相关依据，执法人员才引用了旧法。旧法只约束《餐饮服务许可证》、而不能约束《食品经营许可证》相关行为。

2、旧法第三十七条规定按未取得许可查处的三种情形，包括：超过有效期、擅自改变许可类别、非法获得许可证等，后两者在新法第七章都详细规定了处罚情形且没有按未取得许可处罚，其处罚力度均比未取得许可处罚轻得多。例如：新法第四十八条“食品经营者伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让食品经营许可证的……并处1万元以下罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款。”第四十九条“……食品经营者未按规定申请变更经营许可的……给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”如果行为人违反了这两种情形，依新法显然不能按未取得许可进行处罚。因疏忽导致许可过期相比非法获得许可的主观情节和危害程度较轻，处罚也应比后者较轻。另外，旧法第三十七条规定未取得《餐饮服务许可证》按《食品安全法》第八十四条处罚，新法第四十五条规定未取得食品经营许可按《食品安全法》第一百二十二条处罚，两者的处罚条款和力度不一样。故在新法未明文规定《食品经营许可证》过期的处罚情形下，执法人员无权对规章做扩大解释或者类推解释从而得出许可证过期按《食品安全法》第一百二十二条处罚。执法人员应当依法行政，依法行政要求行政主体在执法过程中应严格遵循“授予原则”，即“法无授权不可为”。

综上，《行政处罚法》第五条第3款规定行政处罚的依据应当是已经公布的，人们对自己的行为是否符合法律有预先知情的权利，这是法治原则的要求。没有法律法规规范性文件规定《食品经营许可证》过期按《食品安全法》第一百二十二条处罚。县级市监局按2010年《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条和/或《食品经营许可管理办法》第四十五条进行处罚是适用依据错误。

二、在没有明文规定处罚的情况下，以及该餐饮店因疫情防控和非主观故意、没有危害结果等情节，县级市监局依法不予行政处罚。

该餐饮店在疫情期间疏忽导致《食品经营许可证》到期未申请续期，且在经营期间没有发生食品安全事故，也没有被投诉，发现证照过期后即准备材料申请办证。

1、《行政处罚法》第五条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”、第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。 根据《行政处罚法》的立法精神和具体规定，该餐饮店没有主观故意、没有危害后果等情节，县级市监局依法不予行政处罚。

2、《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形”，该餐饮店的情节亦符合不予立案的规定。

3、最高人民法院江必新主编的《行政处罚法条文精释与实例精解》第四章对《行政处罚法》第三十三条精释如下：（1）如果行为人实施的违法行为轻微并及时改正且没有造成危害后果，则该行为不具有社会危害性，即不具有可罚性，因此不予行政处罚。对于初次轻微违法者不予行政处罚，进行教育同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用，同时也是行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。（2）行政处罚法第三十三条明确了有条件的“首违不罚”。行政机关进行行政处罚要秉持教育与处罚相结合的原则，禁止“为罚而罚”。（3）公正、理性的制裁制度应以被制裁行为具有可谴责性为基础，受制裁的行为，须有主观上的可责性。

4、2020年2月15日，市场监管总局 、国家药监局、国家知识产权局提出支持复工复产十条政策措施。其中第四条政策“延长行政许可期限”：“对食品生产、经营许可证到期的，有效期可顺延至当地疫情解除。”对于许可证逾期的，也并非必须作出重罚。

三、此外，司法人员对以下情节未有解答或评判。

1、该餐饮店经营者经调查提出，县级市监局只查处和重罚其餐饮店，其他同样食品经营许可证过期的餐饮单位没有被处罚，其执法有失公平。县级市监局没有处罚许可证过期的其他餐饮单位也即可以证明，对许可证逾期并非一定或必须作出重罚。

2、该餐饮店称县级市监局去税所查过其经营额有300万，餐饮店在一审中提交税务材料反映其的营业额，二审中提交了听证录音，录音记录了县级市监局去税所查过经营额的相关表述，但听证笔录没有记载，也没有核实经营额问题。如果按照经营额300万来处罚，县级市市监局是无权作出处罚的，其诱导该餐饮店承认较低的经营额是为了规避《食品安全法实施条例》第81条规定的30万以上的罚款由设区的市级以上人民政府市监部门决定，从而针对餐饮店作出处罚。

综上所述，根据行政处罚法的立法精神及相关规定，在餐饮店非主观故意且没有危害后果发生的情况下，执法者对食品经营许可证过期行为并非必须作出重罚，更多的应是各环节的监督职责和服务意识。